dagvaarding Tychon door Dell: Den Haag

 &   sE        :   

1.   de vennootschap naar vreemd recht DELL INC. , gevestigd en kantoorhoudende te Round Rock, Texas, Verenigde Staten van Amerika, en

2.   de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DELL B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam;

in deze zaak woonplaats kiezende te (1017XN) Amsterdam, aan het Frederiksplein 42, op het kantoor van Lovells, van welk kantoor mr. M.E. Wallheimer en mr. K.E. Verzijden in deze zaak als advocaten zullen optreden, alsmede te (2517KX) 's-Gravenhage, aan de Scheveningseweg 66, op het kantoor van Houthoff Buruma, van welk kantoor mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt in deze zaak tot procureur wordt gesteld en als zodanig zal optreden;

Heb ik, Hendrik Peter Adrianus van Beest,

GEDAGVAARD:

de heer Stephanus Gregorius Maria TYCHON, woonachtig te Delft, aldaar mijn exploot doende door van dit stuk een afschrift te laten bezinken in gesloten envelop met daarop de vermeldingen als wettelijk voorgeschreven, aangezien ik aldaar niemand aantrof aan wie  rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten.

OM:

op woensdag, 23 februari 2005 om 10.00 uur, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een procureur, te verschijnen ter terechtzitting van de rechtbank te 's-Gravenhage, welke zitting daar zal worden gehouden in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60;

MET DE UITDRUKKELIJKE VERMELDING DAT:

indien gedaagde niet op de eerste of op een door de rechter nader bepaalde roldatum vertegenwoordigd door een procureur verschijnt en de voorgeschreven formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter de eis bij verstek toewijst tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt;

TENEINDE:

Namens mijn verzoeksters als eiseres op de volgende gronden te procederen over de aan het slot van deze dagvaarding vermelde eis: 

DELL

1.   Eiseres sub(1), hierna aan te duiden als 'Dell', werd in 1984 opgericht door Michael Dell en is thans èèn van 's werelds leidende bedrijven op het gebied van computersystemen.  Dell ontwerpt en produceert diverse  soorten computers met toebehoren, waaronder desktops, laptops, hand held computers, printers, servers, monitoren en projectoren. Dell levert haar producten en diensten aan multinationals, aan kleine en middelgrote ondernemingen en aan consumenten on Noord- en Zuid-Amerika, in Azië en in Europa. Haar gezamenlijke ondernemingen hebben daartoe omstreeks 53.000 medewerkers in dienst. Volgens de voorlopige cijfers uit het jaarverslag van 2004 behaalde Dell in dat jaar wereldwijd een omzet van meer dan 41 miljard dollar.

2.   in Nederland is Dell met een eigen vestiging actief sinds 1991, toen eiseres sub)2), hierna aan te duiden als 'Dell B.V., werd opgericht en ingeschreven in het handelsregister.  Bij Dell B.V. zijn thans 250 mensen werkzaam, die zich bezighouden met de handel is computer apparatuur en bijbehorende diensten.  De producten en diensten die Dell B.V. aan haar klanten aanbiedt, zijn onder meer te zien op de site met het adres www.dell.nl  Deze site is sinds 1997 actief en bevat behalve informatie met betrekking tot de aanschaf van diverse computers en accessoires ook gegevens over onderhoud, reparatie, training en financiering.

Merkregistraties Dell

3.   Dell beschikt over diverse merken waaronder zij haar producten en diensten aanbiedt, waarvan het bekendste ongetwijfeld is het woord/beeldmerk DELL met de gekantelde E, zoals hieonder afgebeeld.  Dit betreft het Beneluxmerk met registratienummer 516 521 en registratiedatum 30 juni 1992, dat is geregistreerd voor waren en diensten in de klassen 9,16 en37.

4.   Overige merken van Dell met gelding in de Benelux, die eveneens een gekantelde E bevatten, betreffen onder meer onderstaande registraties. Terzake van la deze merkregistraties is aan Dell B.V. een gebruiksrecht verleend.

(a)   Benelux woord/beeld merk DELL d.d. 30 juni 1992 met registratienummer 515 605, geregistreerd voor waren en diensten in de klassen 9, 16 en 37:

(b)   Gemeenschapsmerk DELL (+logo)d.d. 1 april 1996 met registratienummer 83 345, geregistreerd voor waren en diensten in de klassen 9, 16 en 37;

(c)   Gemeenschapsmerk bestaande uit een fragment van een gekantelde E d.d. 1 april (!) 1996 met registratienummer 101 394, geregistreerd voor waren in klasse 9;

(d)   Benelux woord/beeldmerk DELL IT'S BEST TO BE DIRECT d.d. 24 juli 1996 met registratienummer 600 679, geregistreerd vooe waren en diensten in de klassen 9, 37 en 42;

(e)   Gemeenschapsmerk DELL DIRECT EFFECT ALLIANCE PROGRAM (+logo) d.d 14 april 1999 met registratienummer 1 140 193 voor waren en diensten in de klassen 9, 35, 36, 37, 40, 41 en 42;

(f)   Benelux woord/beeld merk WEBPC d.d. 4 mei 1999 met registratienummer 652 873, geregistreerd voor waren in klasse 9.

OPPOSITIE BIJ OHIM

5.   Op 17 maart 2000 heeft Dell in aanvulling op onder meer bovenstaande merkregistraties de gekantelde E onder aanvraagnummer 1 564 061 gedeponeerd bij het Europese Merkenbureau ('OHIM') als Gemeenschapsmerk, op de wijze als hieronder aangegeven.

Tot registratie van dit merk is het vooralsnog niet gekomen, aangezien gedaagde, hierna aan te duiden als 'TYCHON', op 2 januari 2002 oppositie tegen dit merkdepot instelde bij het OHIM op basis van (i) Benelux woord/beeldmerk 659 406 d.d. 11 februari 2000 en (ii) de daarop gebaseerde internationale registratie 737 601 d.d. 25 februari 2000.  Deze merken bestaan eveneens (?) uit een gekantelde E, zoals hieronder aangegeven.

6.   Op 21 juni 2004 oordeelde het OHIM in beslissing No. 1998/2004 - uitsluitend op basis van IR 737 601, aangezien van het Beneluxmerk geen vertaling was overgelegd (!) - dat de waren endiensten waarop de respectievelijke merken betrekking hadden elkaar gedeeltelijk overlapten (verleden tijd?), terwijl er een 'overall visual similarity' tussen deze merken bestond. (bestaat!) Op grond hiervan concludeerde het OHIM tot verwarringsgevaar en wees de oppositie toe met betrekking tot de overlappende waren endienste. Als gevolg hiervan werd Dells merkaanvrage met nummer 1 564 061 verworpen.

7.   Dell stelde hoger beroep in tegen deze beslissing op 11 augustus 2004 en lichtte dit beroep nader toe in een zogenaamde 'statement of grounds' op 21 oktober 2004 . TYCHON had de intentie om hoger beroep in te stellen op 27 augustus 2004 en hij diende daartoe 'aanvullende opmerkingen' in, zonder echter griffierecht te betalen. (vrijstelling gevraagd met grondige redenen omkleedt!) Op grond van artikel 59 van de Gemeenschapsmerken-verordening wordt het hoger beroep daarom geacht niet te zijn ingesteld. (nog geen beslissing vrijstelling!)  Desondanks diende TYCHON enigen aanvullende tekst in bij het OHIM op 17 december 2004.(aan de president gericht en vertrouwelijk)  Ten tijde van betekening van deze dagvaarding, moet het OHIM nog beslissen ten aanzien van het beroep van Dell en het intentionele beroep van TYCHON. (op de 'power of the president'!)

8.   Voor de door Tychon ingestelde oppositie bestaat geen duurzame juridische grondslag. TYCHON heeft namelijk het Beneluxmerk 659 406, waarop deze oppositie onder meer is gebaseerd, te kwader trouw geregistreerd.  Deze registratie dient daarom nietig te worden verklaard. Indien uw rechtbank niet komt tot het uitspreken van de nietigheid van deze merkregistratie, dient deze vervallen te worden verklaard. Van het merk is namelijk zonder geldige gelden (?) in de vijf jaar na de inschrijving geen normaal gebruik gemaakt binnen de Benelux (o.a. door acties van Dell!) Een en ander zal hieronder worden toegelicht.

DEPOT TE KWADER TROUW (noodsprong)

9.   Op basis van artikel 14B(2) in samenhang met artikel 4(6) Benelux Merkenwet(BMW) kan nietigheid worden ingeroepen van een merk dat te kwader trouw is gedeponeerd. (de E van Exxell is geregistreerd!  Hiervan is blijkens artikel 4(6) (a) BMW onder andere sprake indien het depot wordt verricht terwijl de deposant weet of behoort te weten (?), dat een derde binnen de laatste drie jaren in het Beneluxgebied een overeenstemmend merk voor soortgelijke waren te goeder trouw en op normale (!) wijze heeft gebruikt en die derde zijn toestemming voor het depot niet heeft verleend.

10. TYCHON heeeft zijn Beneluxmerk 659 406 op 11 februari 2000 gedeponeerd. Vòòr deze datum maakte Dell echter reeds op grote schaal gebruik van haar wereldbekende gekantelde E.  Verwezen wordt naar de in paragraaf 4 genoemde merkregistraties, waarvan deregistratiedata alle ver vòòr 11 februari 2000 liggen. Het dient te worden benadrukt dat de gekantelde E, die de kern is van alle bovengenoemde registraties, al geruime tijd vòòr registratie werd gebruikt.(dus publieke prooi) Dit was bijvoorbeeld het geval in Duitsland en in het Verenigd Koninkrijk, waar in 1999 op de sites www.dell.de en www.dell.co.uk  de gekantelde E werd gebruikt in een cirkel, op exact dezelfde wijze als in Dell's aanvrage voor het gemeenschapsmerk 1 564 061.

11.   Verder werden bovenstaande merken gebruikt op de site www.dell.com en www.dell.nl en vond tevens gebruik op grote schaal plaats in advertenties in diverse computertijdschriften. Verwezen wordt naar de over te legge voorbeelden van advertenties in onder meer PC Magazine, Computer Totaal, Telecom SOL, alsmede naar het reclameblad Dell Direct.

12.   Dell heeft haar gekantelde E onder meer gebruikt voor e-business diensten, computers en computerapparatuur. Het merk van TYCHON is geregistreerd voor diensten die verwant zijn aan en daardoor overeenstemmen met de waren en diensten waarvoor Dell's gekantelde E werd gebruikt. Dit gebruik door Dell in de Benelux in de jaren voorafgaande aan het depot van TYCHON vond geheel te goeder trouw plaats; (overbodige mededeling) het betrof een voortzetting van het gebruik van een teken (?)  dat reeds sinds de oprichting van Dell in 1984 plaatsvond.

13.   Dat TYCHON op de hoogte was van het gebruik van Dell's gekantelde E, althans daarvan op de hoogte behoorde (!!!) te zijn, blijkt onder meer uit het feit dat hij in zijn oppositiestukken voor het OHIM zelf verwijst naar de computer tijdschriften waarin Dell advertenties plaatste met onder meer de gekantelde E. Het feit dat hij deze advertenties uit 2000 bewaarde, terwijl hij pas op 2 januari 2002 oppositie bij het OHIM instelde, toont aan dat hij Dell's gebruik van de gekantelde E in de gaten hield. Bovendien stelt hij daarin met zoveel woorden in zijn oppositie dat het teken DELL 'well-known to the public, at least in the US' is. Voorts noemde hij zichzelf in zijn e-mail correspondentie met de vertegenwoordiger van Dell voor het OHIM de 'DellAware' company ( zie e-mails van TYCHON aan Lovells Alacante d.d. 15 en 16 augustus 2002).

14.   Op basis van het verweer dat namens Dell in de oppositie werd gevoerd, draaide TYCHON de zaken om: hij beschuldigde Dell ervan haar Gemeenschapsmerk 1 564 061 te kwader trouw te hebben gedeponeerd. Dit kon op zijn minst verbazing wekken met betrekking tot een wereldwijd bekend merk, dat al geruime tijd werd gebruikt vòòr  het depot van TYCHON. Al snel werd duidelijk waar het TYCHON om te doen was, namelijk geld. In zijn oppositiestukken vordert hij namelijk 'damages equivalent to a one-week turnover by Dell as an average as of 17.03.2000 till this date. Voorts stelt hij: 'By law of the Sarbanes-Oxley Act I hold Micael Dell personally responsible for future damages as this is a direct e-business worldwide player'.

15.   Dit opmerkelijke gedrag in combinatie met het wereldbekende merk van Dell kan slechts tot de conclusie leiden dat TYCHON zijn Benelux merk 659 406 te kwader trouw registreerde met het doel hiermee te profiteren van de grote bekendheid van dat merk en zodoende op onbehoorlijke wijze financieel voordeel te behalen. Op grond hiervan roept Dell de nietigheid in van de inschrijving van TYCHON's merk, voor welke inschrijving Dell geen toestemming heeft gegeven.

16.   Subsidiair roept Dell op grond van artikel 5(2) aanhef en sub (a) in samenhang met artikel 14C BMW de vervallenverklaring in van Benelux inschrijving 659 406 wegens niet-gebruik van het merk gedurende vijf aaneengesloten jaren.

17.Dell heeft ten behoeve van deze procedure laten onderzoeken of TYCHON normaal gebruik heeft gemaakt van zijn Beneluxmerk 659 406. Het enige gebruik dat van dit merk kon worden vastgesteld, betrof de weergave vandit merk op de site www.xxell.com die TYCHON blijkens informatie op www.networksolutions.com op 13 december op zijn naam registreerde.

18.   Het dient te worden benadrukt dat TYCHON in die periode al had erkend op de hoogte te zijn van de gebruiksverplichting met betrekking tot zijn Beneluxregistratie 659 406. Hij refereerde namelijk aan de gebruiksverplichting in zijn stukken die hij ter ondersteuning van zijn vermeend appel had ingediend op 27 augustus 2004(zie paragraaf 7 hierboven). In deze stukken verzocht hij 'proportional extension of the 5-year period to brand my .Emark without the risk Dell applying for erasure on grounds of not making use of the Mark'. (openheid en integriteit die dell niet kent) Dit toont aan dat TYCHON eind augustus 2004 zijn Beneluxmerk 659 406 en/of zijn internationale registratie 7237 601 niet gebruikte. Anders zou hij geen reden gehad hebben gehad om zo'n 'extension' te verzoeken.

19.   Ten tijde van het in paragraaf 17 bedoelde onderzoek, dat werd uitgevoerd eind december 2004 enbegin januari 2005, stond er op de site www.xxell.com niets, behalve een pseudo-Latijnse tekst. De banners aan de linkerkant van het scherm waren niet actief. Ten tijde van het opstellen van deze dagvaarding bleek de inhoud van de site enigszins gewijzigd: het aantal banners was verminderd en stond thans aan de rechterzijde van de homepage; links stonden twee test banners. Een week voor het uitbrengen van deze dagvarding, bevatte de site www.xxell.com opeens enige Nederlandse ietst op de homepage en twee actieve banners. Een van deze banners was getiteld 'Exxell versus Dell' en bevatte enige informatie over de hangende oppositieprocedure voor het OHIM.

20.   Dit gebruik van het merk, zo al van 'gebruik' kan worden gesproken, voldoet op geen enkele wijze aan de in vaste jurisprudentie aan normaal gebruik te stellen eis dat het gebruik er toe moet dienen om voor de waren of diensten een afzet te vinden en te behouden, en dat de commerciële exploitatie ervan reëel moet zijn, 'met name gelet op de gebruiken die in de betrokken economische sector gerechtvaardgd worden geacht om voor de door het merk beschermde waren of diensten marktaandelen te behouden of te verkrijgen'. (HvJ EG 11 maart 2003, NJ 2004, 339(JHS) (Ansul/Ajax), punten 37 en 38).

21.   Op bovengenoemde site wordt geen enkele waar of dienst te koop aangeboden, laat staan dat blijkt van enige inzet om een als reëel te kwalificeren afzet van waren en diensten onder het merk te verwezenlijken. Door eind augustus 2004 aan te geven dat hij op de hoogte was van de termijn voor vervallenverklaring van zijn merk wegens niet-gebruik (zie pragraaf 18 hierboven), gaf TYCHON impliciet toe dat hij tot die tijd geen normaal gebruik had gemaakt van zijn Beneluxmerk 659 406. Dell is derhalve gerechtigd om het verval van het merk in te roepen.

22.   Volledigheidshalve voegt Dell hieraan nog toe, dat uit niets blijkt dat eventueel aanbod op de bewuste website, indien daarvan alsnog sprake mocht zijn geweest, is gericht op de Benelux. De enkele omstandigheid dat het internet wereldwijd werkt, zodat de bewuste webpagina's ook in de Benelux toegankelijk zijn, is onvoldoende om te concluderen dat sprake is van (rechtshandhavend) gebruik in de benelux. Verwezen wordt terzake naar de losbladige uitgave IEC, commentaar op art. 5 BMW, par.3.2.4.

BEKENDE WEREN TYCHON EN WEERLEGGING DAARVAN

23.   Voor wat betreft de vordering tot nietigverklaring wegens depot te kwader trouw; in de oppositieperiode voor het OHIM heeft TYCHON te kennen gegeven nooit van Dell te hebben gehoord totdat hij van het Benelux Merkenbureau een onderzoeksrapport ontving naar aanleiding van het depot van zijn beneluxmerk 659 406. Dit verweer komt hoogst onaannemelijk voor, nu Dell's gekantelde E al in 1999 zowel op wereldwijde schaal als in de benelux een bekend merk was. Dit te meer nu TYCHON in zijn oppositiestukken zelf heeft aangegeven dat hij op de hoogte was van het feit dat het merk DELL zeer bekend is onder het algemene publiek, althans in de Verenigde Staten (voortschrijdend inzicht!)

24.   Wat betreft de vordering tot vervallenverklaring wegens niet-gebruik: in zijn oppositiestukken heeft TYCHON melding gemaakt van gebruik van zijn Beneluxmerk659 406 op de site dot-E.net  Ten aanzien van dit gebruik stelt het OHIM echter op pagina & van haar beslissing 1998/2004:

'...the internet address dot-E.net when accessed at the time of taking this decision, does not bring up any website, ie. any information as to the opponent's trademark.('implicit strategy': portal/website/URL=key  and  .EMark= lock:  Now Exxell's 'Freelock system') The print-outs from this website dated 19.06.02, submitted as an enclosure to the applicant's observations of 13.03.03, show only a reproduction of the opponent's trade Mark with no further information'.

25.   Wat geldt ten aanzien van de site www.xxell.com dient ook te gelden ten aanzien van de site dot-E.net : voor zover hierbij al sprake is (geweest) van merkgebruik, en voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat dat gebruik zich ook uistrekte tot de Benelux, blijkt uit niets dat zodanig gebruik voldoet of heeft voldaan aan de aan normaal gebruik te stellen eisen. Aangezien dit thans niet meer valt vast te stellen, verzoekt Dell (na 5 jaar!) uw rechtbank om TYCHON - indien deze het gestelde niet-gebruik mocht betwisten - overeenkomstig de slotzin van artikel5(2) (a)BMW te belasten met het bewijs dat het merk normaal is gebruikt, en bij gebreke van zodanig bewijs het merk vervallen te verklaren.

BEWIJSAANBOD

26.   Dell biedt aan bewijs te leveren van al har stellingen, met name van het gebruik dat Dell in de Benelux maakte van haar gekantelde E voor 1999, zonder daarbij echter enige bewijslast op zich te nemen die rechtens niet op haar rust.

BEVOEGDHEID RECHTBANK

27.   Uw rechtban is bevoegd van de onderhavige vodering tot nietigverklaring kennis te nemen , nu de woonplaats van gedaagde is gelegen binnen het arrondisement Den Haag.

PRODUCTIES

28.   Producties zullen op de eerst dienende dag in het geding worden gebracht.

EIS:

Eiseressen vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorrraad,

I   primair de nietigverklaring en subsidiair vervallenverklaring van het Beneluxmerk .E (registratienummer659 406) en de ambtshalve doorhaling daarvan in het Benelux merkenregister;

II   veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure.