pleidooi Tychon

    V.      

 www.phoenixipod.ytmnd.com 

sE   :

Rechtbank 's-Gravenhage, zitting van 9 december 2005, 09.30 uur. Rolnummer 05/0658. Zaak Tychon/Dell

Till Kolle 

PLEITNOTA

Inzake:   Stephanus Gregorius Maria TYCHON

wonende te Delft, gedaagde.

advocaten: mr. A.S. Dogan,

procereur: mr. L.P.J. van Utenhove,

contra:

1.   de vennootschap naar vreemd recht DELL INC.

gevestigd en kantoorhoudende te Round Rock, Texas, Verenigde Staten, en

2.   de besloten vennootschap DELL B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, eiseressen, advocaten: mr. M.E. Wallheimer en mr. K.E. Verzijden, procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Edelachtbare Heer/Vrouwe,

1.

'Wie het eerst komt, het eerst maalt'. Kennelijk tot grote teleurstelling en ontevredenheid van eiseressen.

Wij staan hier vandaag voor u omdat eiseressen, hierna gezamelijk aan te duiden als 'Dell' en afzonderlijk als 'Dell B.V.' en 'Dell Inc', trachten het merk van gedaagde, te weten Tychon, op onbehoorlijke wijze af te nemen. Daarbij laat Dell reeds sinds 2001 geen middel onbenut om Tychon in een kwaad daglicht te stellen en het hem onmogelijk te maken zijn merk op een vrije manier te gebruiken.

Tychon zou volgens Dell zijn merk .E (spreek uit: Dot-E) te kwader trouw hebben geregistreerd en subsidiair zou Tychon geen gebruik hebben gemaakt van zijn merk, waardoor deze vervallen verklaard zou dienen te worden.

2.

In dit pleidooi zal ik stilstaan bij de volgende onderwerpen

-  Het ontstaan van het merk van Tychon en de voorgeschiedenis van partijen.

-  De laatste stand van zaken.

-  De kern van de zaak.

-  Toelichting verweer:  a. De beweerdelijke kwade trouw; en b. Non-usus.

-  Enkele afsluitende opmerkingen.

-  Conclusie.

Het ontstaan van het merk van Tychon en de voorgeschiedenis van partijen.

3.

Tychon is van beroep bouwkundig ingenieur (architecteur/stedebouw). Ingenieurs zijn dagelijks bezig met innovatieve ideeen op elk gebied. Zo ook Tychon, zo ook in het geval van zijn merk .E. Het merk .E is ontstaan uit zijn idee voor een 'business-strategie' [=Dot-E-business methode/strategie] dat een grote varieteit aan internet- en computer-gerelateerde producten en diensten zou beslaan, maar ook andere diensten die via het internet aangeboden zouden worden op basis van een licentieprogramma. Daarnaast was voor Tychon de E belangrijk [hetgeen staat voor 'electronic'] omdat deze immers sinds jaar en dag symbool staat voor internet en internetdiensten. Uit producties 31 en 46 is het een en ander op te maken, met name hoe Tychon aan zijn merk is gekomen en wat zijn idee daarachter is en zijn intenties daarmee zijn.

[Tychon verzoekt U edelachtbare om hem kort in de gelegenheid te stellen na mijn pleidooi persoonlijk het ontstaan van zijn merk .E, zijn idee daaromtrent en de moeite die hij heeft moeten doen om zijn rechten op zijn merk .E te beschermen, uiteen te zetten.] (zie aansluitend document.)

4.

Kort na het ontwerpen van zijn merk heeft Tychon dit op 11 februari 200 bij het Benelux Merkenbureau gedeponeerd en op 25 februari 2000 bij het WIPO (World Intellectual Property Organization). Uit de diensten waarvoor het merk is gedeponeerd valt op te maken dat de intentie van Tychon daawerkelijk is een brede Dot-E-business strategie op te zetten. Tychon heeft daartoe een tweetal websites opgezet - overigens niet in 2002 maar reeds in 200 - onder zijn merk .E.  Op zijn website www.dot-E.net (inmiddels verlopen) heeft Tychon indertijd een aanvang gemaakt met zijn algemene Dot-E-business strategie en bood hij in de periode 2000 tot en met 2002 verscheidene (1500), onder andere, (Dot-E)domeinnamen aan. Een lijst van deze domeinnamen is bij akte overgelegd als productie 45.

5.

Vanaf december 2004 opereert tychon verder onder de website www.xxell.com en vanaf februari 2005 biedt Tychon onder de naam Exxellland Computers via de aan voormelde website gelinkte pagina www.Exxellland.com computers en computergerelateerde diensten aan. Hierover zo meteen meer.

6.

Op 17 maart 2000 heeft Dell het gewraakte teken gedeponeerd. Wanneer beide tekens naast elkaar bekeken worden, is de gelijkenis direct waar te nemen. Op productie 47 is onder elkaar te zien het merk van Tychon, het gewraakte teken van Dell en de wijze waarop Dell van dit gewraakte teken gebruik heeft gemaakt Het tweede teken op deze productie is het teken dat Dell wenst te registreren.

7.

De overeenkomsten zijn duidelijk. Het gaat om een gekantelde E - in het geval van Tychon met een punt ervoor, die bij Dell ontbreekt - in een cirkel, in de kleurstellingen zwart-wit. De totaalindruk die van beide tekens uitgaat is hetzelfde. Niet doet daaraan dan ook af dat het teken van Dell geen cirkel maar een ovaal is en dat de kleurstelling omgekeerd gebruikt wordt. Dell gebruikt overigens haar teken zowel als een witte gekantelde E in een zwart ovaal (zoals gedeponeerd) als een zwarte gekantelde E in een witte ovaal (hetgeen te zien is op de uitdraaien van de website die Dell zelf over heeft gelegd als productie 11).

De gelijkenis tussen het merk van Tychon en het teken van Dell dat zij wenst te registreren, is in de onderhavige procedure geen punt van discussie.

8.

Het depot van Dell is gepubliceerd in het blad van Gemeenschapsmerken van 1 oktober 2001. Tychon heeft op 2 januari 2002 oppositie ingesteld tegen de inschrijving van dit teken van Dell. Op 21 juni 2004 heeft de Merkenafdeling-Oppositie beslist dat beide tekens visueel een gelijkende totaalindruk hebben en slechts verwaarloosbare verschillen. Daarbij worden de beide tekens gebruikt voor voornamelijk dezelfde, vergelijkbare en/of complementaire goederen en diensten. Dell's depot is dan ook door de Merkenafdeling voor het overgrote deel van waren en diensten waarvoor zij inschrijving zocht, verworpen. Inmiddels heeft de 'First Board of Appeal'  van het OHIM besloten om haar uitspraak voor wat betreft het hoger beroep van Dell uit te stellen tot na de onderhavige procedure.

Ook Tychon had hoger beroep ongesteld. Deze is echter uitsluitend op formele gronden niet in aanmerking genomen.

9.

Tychon heeft direct vanaf het depot van zijn .E-merk in 2000 werkzaamheden verricht voor het opzetten van zijn .E-zaken en het verwezenlijken van zijn .E-business strategie. het opzetten van een onderneming brengt al veel werk en inspanning met zich mee. Daarnaast was Tychon - door de merkaanvraag van Dell - genoodzaakt zijn merkenrecht te beschermen. Hij moest in actie komen tegen het depot van Dell en op acties van dell reageren. Tychon heeft tot aan de beslissing van 21 juni 2004 van de Merkenafdeling van het OHIM zelf het een enander uitgezocht, zonder enige professionele ondersteuning. de acties van Dell hebben Tychon ernstig belemmerd in zijn werkzaamheden om zijn .E-bisiness strategie op te zetten.

Tychon heeft hierdoor niet ongestoord en onbelemmerd de tijd [waar A-G mr. Langemeijer het over heeft in HR 28 september 2001, nr. C98/241HR] gehad om zijn .E-business strategie uit te werken. Dit is hem desondanks wel gelukt.

De laatste stand van zaken

10.

Hoe vindt het gebruik van het merk .E op dit moment plaats?

Zoals aangegeven gebruikt Tychon zijn merk om via de website www.Exxellland.com computers en computergerelateerde diensten aan te bieden. Deze website is te bereiken met een link via de website www.xxell.com. Deze website is reeds enige tijd bereikbaar, in ieder geval sinds december 2004. tychon biedt deze computers en computergerelateerde diensten niet direct zelf aan, maar doet dit onder zijn merk via een licentieovereenkomst met de heer Tijburg.  Dit licentiesysteem maakt onderdeel uit van Tychon's .E-business strategie om onder zijn merk .E een breed scala aan (internet- en computer)waren en diensten aan te bieden. Tijburg biedt sinds februari 2005 onder het merk .E en onder de naam 'Exxellland Computers' computers en computergerelateerde diensten aan. de website www.Exxellland.nl is namens Tijburg al op 30 januari 2005 door Nafzger van The Mindlab Hosting geregistreerd bij het SIDN.

De kern van de zaak. Van wie is het merk? 

11.

De kern van het verhaal is in wezen erg simpel.

Tychon heeft een commercieel ingenieus merk ontworpen en geregistreerd. Kort hierop wenste Dell eveneens - geheel begrijpelijk maar niet gerechtvaardigd - gebruik te maken van een soortgelijk merk.  Tychon was haar echter voor geweest. Dell tracht dan ook op de onderhavige wijze het rechtmatig gebruik door Tychon te beeindigen.

12.

Dell heeft niets te verliezen. Zij is een grote onderneming met genoeg fondsen en kan doorgaan totdat Tychon genoodzaakt is te buigen. Dat is althans de insteek van Dell.  Eerst deponeert ze het gewraakte teken, en vervolgens stelt ze - na weigering van inschrijving van het teken als merk - hoger beroep in bij het OHIM en ten slotte vangt ze een nationale procedure aan.  Dell heeft genoeg merken met voldoende bekendheid om haar producten en diensten in de tussentijd aan de man te brengen.  Tychon niet.  Tychon heeft een hele .E-business strategie opgebouwd op dit merk .E, dat hij vanaf 2000 ook daadwerkelijk aan het uitwerken is. Hij heeft zich zowel daarvoor als in eerste instantie voor het ontwerpen van zijn merk emotioneel en financieel veel inspanning moeten getroosten.  Het zou dan ook op zijn zachts gezegd erg zuur zijn voor hem om zijn merk te verliezen aan een onderneming die zich reeds op verscheidene manieren en onder verschillende merken profileert.

13.

Tychon heeft zijn merk .E zelf bedacht, ontworpen en uitgewerkt. Hierop heeft hij het merk geregistreerd.  Hij heeft dit merk niet afgekeken bij Dell, omdat hij niet bekend was met gebruik van een soortgelijk merk door Dell.  Er is derhalve geen sprake van kwade trouw. Het merk 'Dell' is inderdaad bekend, echter het gewraakte teken met de gekantelde E van Dell niet. Voorts was Dell in 2000 niet zo bekend in de Benelux als dat zij vandaag de dag is.  Bovendien brengt bekendheid van een merk niet per definitie met zich dat elk gebruik van afzonderlijke letters uit dat merk verboden is.

Daarbij maakt Tychon gezien hetgeen hiervoor is gezegd wel degelijk gebruik van zijn merk .E.

Toelichting verweer

a. KWADE TROUW

14.

Van kwade trouw is volgens artikel 4 lid 6 BMW sprake indien het depot wordt verricht terwijl de deposant weet of behoort te weten dat een derde binnen de laatste drie jaren in het Beneluxgebied een overeenstemmend merk voor soortgelijke waren te goeder trouw en op normale wijze heeft gebruikt, en die derde zijn toestemming niet heeft verleend.

Overeenstemming met bestaande merkregistraties van Dell?

15.

Als er geen sprake is van overeenstemming kan er geen sprake zijn van kwade trouw (Pres. Rb. 's-Gravenhage 7 november 1989, IER 1990, p.15, Sigarettendoosjes).

Dell baseert de kwade trouw van Tychon op beweerdelijke overeenstemming met haar merkregistraties zoals zij deze over heeft gelegd onder productie 6 bij de inleidende dagvaarding. Ook Tychon begrijpt dat er voor kwade trouw geen sprake hoeft te zijn van gebruik van een identiek merk, maar van een overeenstemmend merk,  Hiervan is in het onderhavige geval echter geen sprake.

16.

Het gaat dan volgens Dell om:

1.   het merk 'Dell' verticaal en horizontaal geschreven;

2.   een teken bestaande uit een gekantelde E waarvan het onderste deel en een deel van de rechterkant is weggevallen;

3.   de slogan: 'Dell it's best to be direct';

4.   de slogan: 'Dell Direct Effect Alliance Program'; en,

5.   het merk' WEBPC'.

In al deze merken wordt gebruik gemaakt van een gekantelde E. Deze gekantelde E wordt echter omringd door andere letters of in een rechthoekige vorm afgebeeld. De gekantelde E maakt onderdeel uit van de merken van Dell en is niet het merk als zodanig  Uitsluitend op basis van het gebruik van een gekantelde E in deze merken zou al sprake zijn van kwade trouw zijdens Tychon.  Dat is natuurlijk onzin.

17.

Dell tracht zowel in de inleidende dagvaarding als later bij repliek op deze wijze een letter, te weten 'een gekantelde E', te monopoliseren.  Volgens Dell is alleen al het gebruik van de desbetreffende letter in haar merkinschrijvingen sprake van een zelfstandig als merk functionerende gekantelde E. Zoals veelvuldig is aangevoerd en bepaald in nationale en internationale uitspraken kan een letter [al dan niet gekanteld] zonder enige bijzondere grafische vormgeving niet gemonopoliseerd worden en is derhalve ook niet vatbaar voor berscherming.

18.

De merkregistraties waar Dell zich in het kader van de overeenstemming op baseert, betreffen - zoals gezegd - merken waarin de letter E gekanteld wordt gebruikt.  de gekantelde E wordt dus niet als zodanig als merk gebruikt, maar in een woord of driedimensionaal in, of als een vierkant. Zoals bij antwoord en dupliek aangevoerd, wordt een gekantelde E veelvuldig door ondernemingen in of als een merk gebruikt.  Door zich te baseren op het gebruik van een gekantelde E in een merk tracht Dell ten onrechte een letter - die daarbij ook veelvuldig door anderen opvallend gebruikt wordt - te monopoliseren.

19.

Ten eerste heeft een letter als zodanig - zoals gezegd - geen sterke onderscheidende kracht.  Naast de internationale jurisprudentie die in de conclusie van antwoord reeds zijn aangehaald, blijkt het een en ander ook uit nationale jurisprudentie:

In Q8/Q [Gerechtshof Amsterdam, 11 december 1986, BIE 1987, 63. r.o.4.6.] overwoog het Hof Amsterdam [en ik citeer]: 'Een enkele letter - indien al als merk toelaatbaar - kan door de eenvoud en het elementaire karakter van zo'n teken niet als een sterk merk met grote beschermingsomvang gelden.  Om de onderscheidende kracht van de letter Q te doen toenemen is van belang dat deze in een opvallende vorm wordt afgebeeld.  Daarin is Duckham (de rechthebbende op het merk Q) geslaagd.  de beschermingsomvang is daardoor echter niet zodanig toegenomen dat Duckham de letter Q in die zin kan monopoliseren, dat zij anderen in het algemeen gebruik van een Q als gewone schrijfletter in combinatie met andere tekens als merkinbreuk kan verbieden'.

20

De gekantelde E kan - ondanks alle argumenten van Dell - niet als een zeer onderscheidend merk gekenmerkt worden.  Naast het gegeven dat een letter als zodanig een zeer gering onderscheidend vermogen heeft, wordt een gekantelde E ook nog eens veelvuldig in of als merk gebruikt (zie productie 20 en 30).

21.

Daarbij is de lettter E in zijn algemeenheid aan te merken als een algemeen gangbare beschrijving van of afkorting voor de internet- en computerbranche.  Ook in dat kader heeft de letter E een gering onderscheidend vermogen.  In T-Mobile/ID&T Mobile [Gerechtshof Amsterdam, 30 september 2004, BIE 2005, 53] heeft het Hof Amsterdam met betrekking tot het merk T-Mobile overwogen dat 'het teken T-Mobile in zijn geheel genomen een indruk wekt die voldoende afwijkt van de indruk die door (samenvoeging van) de afzonderlijke bestanddelen wordt gewekt.  de bestanddelen 'T' en 'Mobile' worden aldus ook niet gemonopoliseerd door Deutsche Telekom c.s., nu genoeg mogelijkheden bestaan om van een of beide bestanddelen gebruik te maken in combinatie met andere elementen, zonder gevaar voor verwarring te scheppen met het merk T-Mobile.'

22.

Een letter kan dus bidragen aan het onderscheidende vermogen van een merk maar kan door het enkele gebruik in een merk - in tegenstelling tot hetgeen Dell stelt - niet als op zichzelf staand merk gemonopoliseerd worden.

23.

De merken die Dell onder productie 6 overlegt, bezitten niet enkel en alleen door het gebruik van een gekantelde letter E onderscheidende kracht.  de gekantelde E op zichzelf kan ook niet door het gebruik van dell - hoe intensief ook - van haar merken onder productie 6 tot een zelfstandig merk verworden. Zulk een (gekantelde) E staat vrij voor gebruik door anderen. Temeer nu een E op zichzelf niet onderscheidend is voor internet en computers.  Het enkele (intensieve) gebruik van een gekantelde letter E in een merk kan dan ook niet met zich brengen dat elk gebruik van die letter door anderen in hun merken te bestempelen is als overeenstemmend gebruik.  De merken die Dell aanvoert stemmen dus niet overeen met het merk .E van Tychon en kunnen derhalve geen kwade trouw van Tychon met zich brengen.

24.

Tychon ontgaat dan ook het nut van productie 43 zoals door Dell overgelegd bij akte.  Tychon heeft immers nooit betwist dat het merk 'Dell' in de Benelux is gebruikt.  dit gebruik is evenwel niet te bestempelen als overeenstemmend gebruik.

Gebruik van het gewraakte merk (zoals gedeponeerd onder nummer 1546061) overeenstemmend?

25.

In de dagvaarding verwijst Dell nog naar het gebruik van het gewraakte merk.  In haar repliek spreekt zij hier niet meer met zoveel woorden over.  Tychon betwist niet - en heeft nimmer betwist, in tegenstelling tot Dell - dat er overeenstemming bestaat tussen zijn merk .E en het gewraakte teken van Dell.  Dat heeft hij van meet af aan aangevoerd.  Dell heeft enige overeenstemming tussen haar merkaanvraag en het merk .E van Tychon juist in de procedure voor het OHIM expliciet betwist.

26.

Daarover merkt Tychon nog op dat het inderdaad zo is dat er eerder overeenstemming wordt aangenomen als het om een bekend merk gaat.  Dit impliceert echter niet dat er geen sprake van overeenstemming is als het merk relatief minder bekend is.

27.

Het gewraakte teken van Dell zou reeds in 1999 op websites in het Verenigd Koninkrijk en duitsland gebruikt zijn (productie 11) en op een Fiscal Review 2000.  Het laatstgenoemde wordt overigens niet opgesteld in het jaar 2000(!). Afgezien van het feit of te betwisten valt of het afbeelden van het gewraakte teken op zo een kort moment voor het depot door Tychon als daadwerkelijk 'gebruik als merk' te kenmerken valt, is duidelijk dat dit teken -  waarvoor registratie gezocht wordt - dus niet in de Benelux is gebruikt.

'Behoren te weten'

28.

Had Tychon behoren te weten dat Dell een overeenstemmend merk binnen de laatste drie jaren binnen het Beneluxgebied heeft gebruikt?  Neen.  Er is immers geen sprake van overeenstemmend gebruik.

29.

Voorzover al wel sprake zou zijn geweest van overeenstemmend gebruik - hetgeen Tychon uitdrukkelijk betwist - dan wist Tychon daar niet van en behoorde hij dat ook niet te weten.

'De subjectieve bekendheid van de deposant met het voorgebruik is, waar het om draait; het gaat om wat hij weet'. [Losbladige uitgave IEC, commentaar op artikel 4BMW, paragraaf 6.2.5.b]

Het voorgebruik dient in de betrokken branche bekend te zijn.

30.

Tychon betwist niet de bekendheid van het merk Dell in 2005.  Dell slaagt er echter op geen enkel moment in om de beweerdelijke bekendheid van de gekantelde E in de Benelux in de periode tijdens het depot van Tychon aan te tonen.  Zij legt over een jaarverslag uit 2004, irrelevante resultaten van merkencompetities, gebruik van het merk Dell in de Benelux...maar niets waaruit blijkt dat de gekantelde E op zichzelf in 2000 bekend was als merk van Dell.

31.

Daarvan kan gezien het voormelde ook geen sprake van zijn. Niets is immers bebleken van een voorgebruik door Dell van een overeenstemmend teken dat zo algemeen bekend is in de betrokken branche dat dit redelijkerwijs voor Tychon niet verborgen kan zij gebleven.

32.

Van enige kwade trouw aan de zijde van Tychon tijdens het depot van zijn merk .E is dan ook geen sprake geweest.

b.   WEL SPRAKE VAN GEBRUIK

33.

Volgens artikel 5 BMW vervalt het recht op een merk wanneer gedurende een ononderbroken tijdvak van vijf jaren zonder geldige reden, geen normaal gebruik van het merk is gemaakt binnen het beneluxgebied voor de waren en/of diensten waarvoor het merk is ingeschreven. [Gerechtshof 's-Gravenhage, 17 april 2003, BIE 2005, 61, Halibna]

'Gedurende een ononderbroken tijdvak van vijf jaren'

34.

Daarbij is niet vereist dat sprake is van continu gebruik.  Het gebruik moet worden aangevangen binnen 5 jaar na de inschrijving en mag niet gedurende meer dan 5 jaar worden gestaakt.  Anders gezegd: het merk staat pas aan verval bloot indien het vijf jaar continu niet wordt gebruikt, en niet indien het vijf jaar niet continu wordt gebruikt. [Rb. Amsterdam, 19 maart 1980, BIE 1981, p. 191, Wella, Chemowell; Rb. Oudenaarde 4 mei 1982, BMMB september 1982, p 235, Saunalux]

35.

In het geval van Tychon is er geen sprake van geen gebruik gedurende een ononderbroken tijdvak van vijf jaren.  Tychon heeft van aanvang af tot in 2002 onder zijn merk .E domeinnamen aangeboden op zijn website www.dot-E.net (nu vervallen).  Vanaf in ieder geval december 2004 gebruikte Tychon zijn merk wederom op het internet, nu op de website www.xxell.com  en vanaf februari 2005 worden onder zijn merk - met zijn toestemming - computers en computergerelateerde diensten en producten aangeboden.

 'Normaal gebruik' 

36.

Het hof van Justitie heeft in Ansul/Ajax [Hof van Justitie EG, 11 maart 2003, C-40/41] overwogen [en ik citeer]: 'Bij de beoordeling of van het merk normaal gebruik is gemaakt, moet rekening gehouden worden met alle feiten en omstandigheden aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de commerciele exploitatie ervan reel is'.

De commerciele exploitatie van het merk moet dus reeel zijn.  De afzet hoeft niet aangetoond te worden.  Ook hoeft niet aangetoond te worden dat reeds afzet of omzet bereikt is.

37.

Tychon hoeft dus niet daadwerkelijk afzet onder zijn merk .E aan te tonen, aannemelijk moet zijn dat het gebruik van zijn merk ertoe strekt voor de waren/diensten onder het merk afzet te vinden of te behouden [BenGH 27 januari 1981, NJ 1981, 333, BIE 1981, p. 151, BMMB juni 1981, p. 236, Whiston].  Met name dient aangetoond te worden dat het gebruik niet uitsluitend symbolisch is [Ansul/Ajax].

38.

Zoals uitvoerig uiteengezet is, wordt er wel degelijk gebruik gemaakt van het merk .E van Tychon.

Het merk van Tychon is in februari 2000.  Uit productie 45 blijkt dat hij van aanvang af domeinnamen aanbood op zijn toenmalige website www.dot-E.net . Dit valt onder klasse 38 waarvoor Tychon zijn merk eveneens geregistreerd heeft.  Tychon heeft moeten investeren in deze domeinnamen.  Meer dan aannemelijk is derhalve dat het gebruik van zijn merk .E op de website www.dot-E.net  ertoe strekte afzet onder zijn merk te vinden.  de commerciele exploitatie is derhalve reeel.

39.

Daarbij komt, dat zoals hiervoor reeds uiteengezet, Tychon zijn merk begin dit jaar in licentie heeft afgegeven aan Tijburg.  Gebruik kan immers volgens artikel 5 lid 3 BMW, om als instandhoudend aangemerkt te worden, ook gemaakt worden door een derde.  Tijburg verkoopt computers en biedt computergerelateerde diensten aan onder het merk .E met toestemming van Tychon.  Meer in het bijzonder adviseert Tijburg omtrent computersystemen, verkoopt software en licenties, produceert zelf software en verleent de eventueel daarbij behorende licenties, ontwerpt websites en doet aan netwerkbeheer en de aanleg daarvan.

40.

Tychon heeft ten eerste middels productie 37 aangetoond dat er omzet is bereikt onder zijn merk .E.  Dat de omzet volgens Dell wellicht niet zo indrukwekkend zal zijn als de hare, doet aan het normale gebruik van het merk .E niet af.  Uit de als producties 32 tot en met 41  overgelegde stukken blijkt dat Tychon / Tijburg daadwerkelijk afzet wil vinden en behouden en het merk niet alleen gebruikt om zijn rechten in stand te houden. [Rechtbank Arnhem, 30 november 2000, BIE 2003, 4, Merial / Berial]

Er is derhalve geen sprake van non-usus gedurende een aaneengesloten tijdvak van 5 jaren.

Geldige reden voor niet-gebruik

41.

Indien en voorziver U desondanks van mening bent dat sprake is van non-usus gedurende een aaneengesloten tijdvak van 5 jaren, dan merkt Tychon op dat op het moment van de dagvaarding de vijfjaarstermijn nod niet verstreken was.  Gedagvaard is immers op 3 februari van dit jaar, de vijfjaarstermijn liep af op 3 februari 2005.

42.

Enige vertraging in het (her)gebruik van het merk is te wijten aan de acties die Tychon heeft moeten nemen om zijn merk te beschermen tegen de voorgenomen inbreuk door Dell.  Door het depot van dell van het gewraakte teken heeft tychon geen ongestoorde periode van vijf jaren gehad om afzet te vinden voor zijn waren en diensten en zijn .E-business strategie feitelijk uit te werken.  Deze omstandigheden die het Tychon zo goed als onmogelijk hebben gemaakt zijn merk normaal te gebruiken, ligt buiten de macht van Tychon en behoort ook niet tot het normale ondernemersrisico. [Whiston] Zie ook productie 35 waaruit blijkt dat het een en ander besproken is met Tijburg (reeds in januari 2005).

Enkele afsluitende opmerkingen

43.

Tychon wil ter afsluiting ook nog de aandacht vestigen op het volgende:

Het belang van Tychon bij zijn merk is vele malen groter dan dat van Dell.  Dell is een inmiddels bekende onderneming en een bekend merk.  Zij bezit daarnaast verscheidene merken waaronder zij haar waren en diensten aan kan bieden.  Tychon heeft met veel zorg een merk ontworpen waar hij een uitgebreide business-strategie aan gekoppeld heeft.  Als individu heeft hij relatief meer moeten investeren in het merk dan een multinational als Dell, ook in het beschermen van zijn merk.  Het verlies daarvan zou voor Tychon dan ook veel ingrijpender zijn dan voor Dell, die zich van een scala aan merken kan bedienen.

44.

Daarbij kunnen de acties van Dell als onbehoorlijk bestempeld worden.  Vanaf het moment dat Tychon zijn merk heeft gedeponeerd heeft hij geen seconde rust gehad om zijn merk op een adequate manier te gebruiken.  Dell - in eigen woorden een miljoenenbedrijf - heeft Tychon, een natuurlijke persoon, vanaf het begin bezig gehouden met allerlei acties waardoor Tychon nooit 100% in de gelegenheid is geweest zich uitsluitend met hert gebruik van zijn merk bezig te houden en baseert zich nu op beweerdelijke non-usus aan de zijde van Tychon.  Dit is meer dan onbehoorlijk. Dell tracht op alle mogelijke wijzen het merk van Tychon afhandig te maken.  Deze pogingen van dell zouden niet beloond moeten worden.

CONCLUSIE

45.

Tychon heeft een merk ontworpen en heeft dit geregistreerd. Dell wenst gebruik te maken van een zo goed als identiek teken en dit ook te registreren.     Tychon is haar voor geweest.  Dit is misschien moeilijk te verkroppen voor Dell, maar brengt niet per definitie kwader trouw van Tychon met zich.  Tychon was immers niet op de hoogte van gebruik van een overeenstemmend merk binnen het Beneluxgebied.  Deze heeft immers niet plaats gevonden.  Dell slaagt er ook op geen enkel moment in om dat aan te tonen.

46.

Dell tracht zich daarbij te beroepen op non-usus zijdens Tychon van het merk.  Tychon is gechoqueerd door zoveel kwade wil zijdens Dell.  Tychon heeft vanaf het begin al het mogelijke gedaan om zijn merk te gebruiken.  Er ligt zelfs een geheel uitgewerkte strategie aan zijn merk ten grongslag.  Tychon is vanaf het begin ook op alle mogelijke manieren tegengewerkt door Dell om zijn merk te gebruiken.  Het is hem desondanks wel gelukt.  Nu tracht Dell zich te beroepen op de gevolgen van haar eigen onbehoorlijk handelen om op deze wijze Tychon het merk afhandig te maken.

Daarbij heeft Tychon zich van aanvang af verweerd tegen de acties van Dell, alleen al daaruit moge blijken dat hij veel belang heeft bij het behoud van zijn merk.  Tychon had zijn tijd, moeite en geld ook liever willen besteden aan het verder op- en uitbouwen en ontwikkelen van de commerciele exploitatie van zijn merk.

Ik verzoek U, Edelachtbare, dan ook om de vorderingen van Dell af te wijzen.

A.S. Dogan

Rechtbank 's-Gravenhage, zitting van 9 december, 09.30 uur. Rol 05/0658 zaak Dell/Tychon

Persoonlijk ondersteunend pleidooi door gedaagde Tychon bij het pleidooi van mr. Dogan.

Rond de millenniumwisseling werd ik onverwacht gegrepen door de internethype. Het zong tussen mijn oren: Dotcom, E-business, E-mail, E-banking...letterlijk alles werd Dot & E.

Mijn herinnering ging terug naar de uitdaging door mijn vader - zo'n 45 jaar geleden - om een logo voor Gasunie te ontwerpen.  'Een logo, wat is dat?', vroeg ik. 'Zoiets als de Mercedesster, het krachtigste logo ter wereld, maar dan anders', antwoordde hij.

Met de hoofdletter E, de punt en de cirkel van Mercedes wist ik intuïtief dat het ideaal van iedere architect binnen bereik lag: driehoek, cirkel en vierkant in èèn perfect ontwerp.  Een grote vierkante E paste feilloos in het bekende tekeningetje uit de HBS-tijd dat de stelling van Pythagoras illustreert.

Vervolgens viel de punt als vanzelf op zijn plaats in het rechthoekig assenstelsel en was de uitvoering van een prototype met potlood, passer en plakband zò gepiept. Op deze euclidisch-meetkundige grondslag kon ik verder bouwen aan een solide systeem, daar kon geen twijfel over bestaan: het fundament voor 'first movers' advantage' was gelegd en een 'last movers' consolidation' in zicht. Functies en methoden ontstonden uit vormwil. Een nieuwe wereld lag voor mij open.

Op 1 januari 2000 loopt de wereld tegen alle verwachtingen in niet vast. Op 11 februari leg ik mijn merk vast en op 10 maart doet de markt haar werk:  De Nasdaq tuimelt omlaag en de internet-bel spat uit elkaar. Zeven dagen later -17 maart- is de E uit het merk Dell omcirkeld en zoekt het bedrijf rechtsbescherming voor het gewraakte teken in de EU met haar depot als European Community Mark (CTM)

Ondanks alle tegenstrijdige berichten zet ik door, want ik geloof in mijn vernieuwende idee. Als creatief buitenstaander zonder inhoudelijke of procedurele ervaring heb ik bij voortduring mijn weerzin tegen administratief en procedureel denken en doen moeten overwinnen.

Persoonlijk ben ik op alle doelen afgegaan, inclusief het USPTO (United States Patent and Trademark Office) te Arlington in de Verenigde Staten. Zonder in detail te treden wijs ik op de merkwaardige belemmeringen, weerspannige gedragingen en al te strikt formeel handelen tijdens    1) de oppositie procedure bij het OAMI/OHIM (Office for Harmonization in the Internal Market) zoals het laten bestaan van twijfel, onbeantwoordde verzoeken en overschreden termijnen, slechts opgehelderd na een persoonlijk bezoek aan Alicante, Spanje en een onderhoud met de president, Wubbo de Boer...en  2) een opvallende en achteraf bezien totaal misplaatste weigering ter registratie van mijn merk door het Patent Office in Groot-Brittannië: na veel overbodige correspondentie en formele, door mij onbegrepen barrières, bleek het simpele vergelijken van depot-data al te gecompliceerd voor het Patent Office en kreeg ik -met excuses- alsnog gelijk.

Mijn inspanningen tijdens de overigens zeer leerzame processen hadden echter direct ten goede moeten komen aan de vermarkting van mijn business-methode. Licentie-neming van mijn merk is in de Benelux ernstig geremd, zoniet onmogelijk gemaakt door de acties van Dell.  Iedereen wenste de rechtsgang af te wachten. Tegen wil en dank merkendeskundig zijn levert niets op, integendeel.

Ik maak dan ook bezwaar tegen het gebruik van mijn merk door Dell en verbaas mij over het feit dat de first Board of Appeal van het OAMI geen mening meer hoeft te hebben dankzij strategische gedragingen van Dell.  Dat lijkt mij niet in het belang van gewenste inzichtelijkheid en de internationalisering en harmonisatie van wet in de EU.

Ik hoop dat U, edelachtbare, nu na bijna 6 jaar rust en duidelijkheid kunt scheppen en orde op zaken zult stellen.

ik dank U beleefd voor Uw welwillende aandacht.

ir SGM Tychon